Una empresa uruguaya está a punto de comprar paneles solares de un proveedor chino que conoció en una feria internacional. Se evaluaron muestras, las partes acordaron el precio con un anticipo del 10 % y una garantía de dos años. Todo parece estar en orden para cerrar el negocio, cuando surgen dudas de último minuto: ¿qué ocurre si el proveedor desaparece luego de pagarle el anticipo? ¿Qué pasa si no entrega lo prometido? ¿Cómo asegurarse de que responderá si surgen fallas durante el período de garantía?

Para mitigar estos y otros riesgos, en la práctica comercial se utilizan las llamadas garantías a primera demanda. Por medio de estos instrumentos, las partes recurren a un tercero confiable y solvente (habitualmente, un banco), para que responda en caso de incumplimiento. Siguiendo con el caso presentado, el proveedor chino le solicitará a un banco internacional que proceda a emitir una garantía a favor del comprador uruguayo, quien pasará a ser el beneficiario de ese instrumento. De ese modo, el banco quedará obligado a pagar una determinada suma de dinero ante el primer requerimiento del comprador/beneficiario, a quien le bastará con alegar que el vendedor incumplió su obligación para que el banco deba pagar la suma garantizada. Para que el pago se concrete, no será necesario demostrar la existencia de un incumplimiento ni tramitar un proceso judicial o arbitral.  Por este motivo es que estas garantías se denominan “a primera demanda”.

Dos de las características esenciales de este tipo de garantías son: su independencia y su estricto cumplimiento. Ambas características están íntimamente vinculadas. La independencia significa que la garantía, que nació para mitigar el riesgo de una operación comercial, luego se separa completamente de esa relación de base, dando lugar a una obligación nueva y autónoma entre el banco y el beneficiario. La obligación del banco quedará regida por el texto de la garantía en sí misma, sin importar lo que diga el contrato entre el proveedor y el comprador. Al mismo tiempo, la regla del estricto cumplimiento obliga al banco a pagar si se cumplen los requisitos mencionados en la garantía. El banco debe circunscribir su análisis a los documentos que pide la garantía, sin poder asumir un rol de juez ni investigar otros hechos o alegaciones ajenas a la garantía. Por ejemplo, si surge un debate entre el proveedor y el comprador respecto a la calidad del producto entregado, no será el rol del banco mediar en ese conflicto, ni determinar quién tiene la razón. Si el comprador hace valer la garantía, el banco no tendrá otra opción que pagar.

Usualmente, el único requisito que se exige para el pago es que el beneficiario presente una nota al banco en la que manifieste la existencia de un incumplimiento. Para que la garantía funcione, el beneficiario debe asegurarse de hacer valer la garantía dentro del plazo previsto y en la forma impuesta (en papel o de manera electrónica, con firmas certificadas o no, etc.). Es importante comprender que estas garantías son muy formales y es esencial controlar su correcta emisión, ya que un error en la identificación de las partes, en el plazo o la inclusión de condiciones extrañas, pueden perjudicar al instrumento y volverlo incobrable. Así, ante un reclamo, el banco procederá a controlar de manera estricta el cumplimiento de los requisitos. Si se verifican, el banco estará obligado a pagar.

Como puede advertirse, la mayor ventaja de estas garantías puede convertirse también en un riesgo en caso de ejercicio abusivo. ¿Qué impide a un comprador inescrupuloso hacerse de la mercadería y luego ejercer la garantía alegando un incumplimiento? En primer lugar, los distintos países prevén figuras penales para este tipo de conductas dolosas. Sin que sea necesario llegar a la existencia de un delito, siempre se podrá recurrir a la vía judicial o arbitral contra el beneficiario que abusó de su posición, pero sin que ello pueda frenar el pago de la garantía, salvo casos muy evidentes de fraude. Por otro lado, los bancos suelen mitigar este riesgo contratando un seguro. En ese caso, el seguro restituirá el dinero y buscará su recuperación contra el beneficiario.

Las garantías a primera demanda suelen instrumentarse de dos maneras diferentes, conocidas como: demand guarantees y stand-by letter of credit. Ambas figuras constituyen garantías a primera demanda, pero se diferencian en el formato que adoptan y las normas por las cuales se regulan.

Las demand guarantees suelen regirse por las Uniform Rules for Demand Guarantees (conocidas como URDG 758), publicadas por la Cámara de Comercio Internacional.

Por su parte, las stand-by letter of credit son una variante de la carta de crédito, un instrumento de pago muy utilizado en el comercio internacional. En este caso, las cartas de crédito contingentes o stand-by se utilizan como herramienta de garantía y no como medio de pago, por lo que se dice que están “en espera” por si fuera necesario usarlas en caso de que algo saliera mal. Este tipo de garantías suelen regirse por la norma ISP98 publicada por el Institute of International Banking Law and Practice, o bien por la UCP 600 de la Cámara de Comercio Internacional, que regula los créditos documentarios.

Si bien las normas URDG 758, ISP98 y UCP 600 son el estándar internacional en la materia, no son leyes ni tratados. Se trata de normas voluntarias dictadas por organismos privados que únicamente adquieren fuerza obligatoria si las partes así lo pactan de forma expresa.

Las garantías a primera demanda se han popularizado por la seguridad y versatilidad que ofrecen. Son habituales en operaciones de comercio internacional, pero también en transacciones locales y en procesos de licitación pública y privada, en las que se usan para asegurar distintas obligaciones. Por este motivo, es muy importante que los colaboradores de las empresas que las utilizan cuenten con los conocimientos necesarios para entender su estructura y funcionamiento. Un control exhaustivo permitirá minimizar riesgos y asegurar que estas garantías puedan cumplir la función de resguardo para la que han sido creadas.